damião fernandes

VOTO CONTRA O ABORTO DE ANENCÉFALOS - ADPF 54/DF VOTO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI OU A CORAGEM DE ASSUMIR POSTURA CRISTÃ.
 

I – BREVE RELATÓRIO
 

Cuida-se de ação de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pela Confederação Nacional
dos Trabalhadores da Saúde – CNTS, com o fim de lograr “interpretação conforme a Constituição da
disciplina legal dada ao aborto pela legislação penal infraconstitucional, para explicitar que ela
não se aplica aos casos de antecipação terapêutica do parto na hipótese de fetos portadores de
anencefalia, devidamente certificada por médico habilitado.”
 

A CNTS sustenta, em suma, que a interpretação dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal,
que leva à proibição da antecipação do parto, por motivos terapêuticos, no caso de fetos
anencefálicos, viola os preceitos fundamentais abrigados nos arts. 1º, IV (princípio dignidade da
pessoa humana), 5º, II (princípios da legalidade e autonomia da vontade humana), 6º, caput, e 196
(direito à saúde), todos da Carta da República. Alega, ainda, que a anencefalia corresponde a
uma má-formação fetal, incompatível com a vida extra-uterina, que caracterizaria uma gravidez de
risco, constituindo a antecipação do parto a única indicação terapêutica “para o tratamento eficaz da
paciente (a gestante) já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução”.
 

O feito foi distribuído ao Ministro Marco Aurélio, que deferiu o pedido de liminar requerido pela autora, tendo o Plenário desta Suprema Corte cassado a sua decisão monocrática, por considerála
satisfativa, em razão da irreversibilidade dos procedimentos médico deles decorrentes. O parecer do Procurador-Geral da República à época, Claudio Fonteles, foi pela improcedência da ação.
 

II – DA LEGISLAÇÃO PENAL VIGENTE
 

Transcrevo abaixo, para melhor compreensão da matéria, os dispositivos do Código Penal cuja interpretação conforme a Constituição a autora requer.
 

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: Pena – detenção, de um a três anos. (...)
 

Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maios de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. (...)
 

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
 

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
 

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Como se vê, o objeto jurídico dos citados preceitos da legislação penal vigente, quer dizer, os bens ou valores que o legislador pretendeu preservar são de duas ordens: de um lado, a vida do nascituro; de outro, em especial no abortamento provocado por terceiro, a vida e a incolumidade física e psíquica da gestante.
 

O art. 124 do Código Penal abriga duas figuras típicas: na primeira parte do dispositivo, o aborto cometido pela própria gestante, também denominado de autoaborto; na outra, a morte do feto provocada com o consentimento desta, ou seja, permitindo que outra pessoa pratique o aborto.
 

Na segunda figura, em que há o consentimento da gestante, o crime é duplo. A gestante é enquadrada no art. 124, ao passo que aquele que executa os atos materiais do aborto incide nas penas do art. 126, as quais são mais graves do que as do dispositivo anterior. 2 O legislador infraconstitucional, todavia, isentou de pena, em caráter excepcional, o aborto desde que praticado por médico, em duas únicas hipóteses, taxativamente definidas: no chamado “aborto necessário” e no denominado “aborto sentimental”, caracterizados, respectivamente, nos incs. I e II do art. 128 do Codex repressivo. 1 DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 268. 2Idem, p. 269.
 

O primeiro, também conhecido como “terapêutico”, materializa-se quando “não há outro meio de salvar a vida da gestante”. Já o segundo, evidencia-se quando a gravidez resultar de estupro praticado com violência, real ou presumida. Celso Delmanto e outros renomados criminalistas, estudando o aborto necessário ou terapêutico, embora tecendo críticas ao instituto, reconhecem que ele “não legitima o chamado aborto eugenésico, ainda que seja provável ou até mesmo certo que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável”. 3 Em outras palavras, o legislador, de modo explícito e deliberado, não afastou a punibilidade da interrupção da gravidez nessas situações. 

Quer dizer, considerou penalmente imputável o abortamento induzido de um feto mal formado. E não se diga que à época da promulgação do Código Penal ou de sua reforma, levadas a efeito, respectivamente, por meio do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, e da Lei 7.209, de 11 de junho de 1984, não existiam métodos científicos para detectar eventual degeneração fetal. Como se sabe, os diagnósticos de deformidades ou patologias fetais, realizados mediante as mais 3Idem, ibidem, grifos meus. distintas técnicas, a começar do exame do líquido amniótico, já se encontram de longa data à disposição da Medicina. 4
 

Permito-me insistir nesse aspecto: caso o desejasse, o Congresso Nacional, intérprete último da vontade soberana do povo, considerando o instrumental científico que se acha há anos sob o domínio dos obstetras, poderia ter alterado a legislação criminal vigente para incluir o aborto de fetos anencéfalos, dentre as hipóteses de interrupção da gravidez isenta de punição. Mas até o presente momento, os parlamentares, legítimos representantes da soberania popular, houveram por
bem manter intacta a lei penal no tocante ao aborto, em particular quanto às duas únicas hipóteses nas quais se admite a interferência externa no curso regular da gestação, sem que a mãe ou um terceiro sejam apenados.

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